«Ehe für alle» widerspricht der Bundesverfassung

Die Bundesversammlung hat entschieden, die «Ehe für alle» mit einer blossen Gesetzesänderung einzuführen – obwohl weder für die gleichgeschlechtliche Ehe noch für den Samenspende-Zugang für lesbische Paare eine Verfassungsgrundlage besteht. Das ist klar verfassungswidrig und ein ordnungspolitischer «Sündenfall». Zwar waren auch im Parlament – insbesondere im Ständerat – die Bedenken unüberhörbar. Letztlich stachen jedoch ideologische, machtpolitische und taktische Motive die rechtsstaatlichen Bedenken aus.

Bundesrat und Parlament stellen sich auf den Standpunkt, dass die Verfassung in Art. 14 («Recht auf Ehe und Familie») die Ehe nicht als Verbindung zwischen Frau und Mann definiere. Das Bundesamt für Justiz veröffentlichte im Juli 2016 ein Gutachten[1], welches die Grundlage für diese Argumentation liefert. Auch die parlamentarischen Rechtskommissionen folgten den Erklärungen, wonach «die verfassungsmässige Ehefreiheit es dem Gesetzgeber aber nicht verbietet, die im Zivilgesetzbuch verankerten Merkmale der Ehe dahingehend zu ändern, dass die Ehe auch Personen gleichen Geschlechts offensteht.»[2]

Mehrere Ratsmitglieder betonten, der Begriff der Ehe habe sich im Wandel der Zeit geändert. Das erlaube die Anpassung der Ehe-Definition auf Gesetzesstufe. Ihr Argument: In der Vergangenheit habe das Parlament immer wieder tiefgreifende Gesetzesänderungen beschlossen, ohne dafür die Verfassung zu revidieren.

Bisherige Ehe-Definition als Verbindung von Mann und Frau

Es dürfte unbestritten sein, dass es bis zum Ende des 20. Jahrhunderts für alle Gesellschaftsgruppen in der Schweiz völlig selbstverständlich war, die Ehe als Verbindung von Mann und Frau zu verstehen. Die gewachsene Institution Ehe als Fundament westlicher Gesellschaften blickt auf eine lange, erfolgreiche und bewährte Tradition zurück. Dieser Selbstverständlichkeit ist geschuldet, dass die Ehe in der 1848 verabschiedeten Schweizerischen Bundesverfassung nie explizit als Lebensgemeinschaft verschiedengeschlechtlicher Paare niedergeschrieben wurde – weil es eben selbstverständlich war. Gewohnheitsrecht nicht explizit zu formulieren, liegt in der Natur der Sache und ist in der Rechtstradition zahlreicher Staaten und Kulturen üblich.

In der Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996 betonte der Bundesrat in Artikel 12 («Recht auf Ehe», Seiten 154 und 155) den direkten Zusammenhang der Ehe mit dem Recht auf Familiengründung.[3] Der Bundesrat steckt dabei glasklar ab, für wen die Ehe gemäss der neuen Bundesverfassung vorgesehen ist:

«Nach einer historischen Auslegung von Artikel 54 BV und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte garantiert das Recht auf Ehe die Verbindung zwischen Frau und Mann. Es erstreckt sich weder auf Ehen zwischen Transsexuellen noch auf homosexuelle Ehen. Ebenso anerkennt Artikel 12 EMRK das Recht auf Heirat und Familiengründung jedem Mann und jeder Frau zu, vorausgesetzt, es handelt sich um eine Verbindung zwischen zwei Menschen unterschiedlichen Geschlechts. Das Institut der Ehe war stets auf die traditionellen Paare ausgerichtet. Eine Ausweitung auf alle Formen des Zusammenlebens würde heute dem Grundgedanken des Instituts Ehe widersprechen.»

Aber auch nachdem die neue Bundesverfassung 1999 in Kraft getreten ist, war der juristische und gesellschaftliche Kontext, wonach die Ehe als dauerhaft angelegte Lebensgemeinschaft von Mann und Frau gilt, unbestritten. Zu argumentieren, wegen des seither eingetretenen gesellschaftlichen Wandels könne Art. 14 der Bundesverfassung («Das Recht auf Ehe und Familie ist gewährleistet») mittlerweile ohne Weiteres so interpretiert werden, dass Homosexuelle mitgemeint seien, entbehrt jeder Grundlage.

Seit 1999 hat der Bundesrat mehrfach die traditionelle Definition des Ehebegriffs als Verbindung zwischen Mann und Frau bestätigt:

  1. In der Botschaft zum Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft vom 29. November 2002 (1.5.1 Verfassungsrechtliche Ausgangslage)[4]:

«Der Begriff der Ehe ist im bisherigen Sinne zu verstehen und meint ausschliesslich die monogame Verbindung zwischen Mann und Frau. Im Vernehmlassungsverfahren hatten allerdings gewisse Stellungnahmen vorgeschlagen, die Garantie auf andere Formen des Zusammenlebens auszudehnen. In der Botschaft über eine neue Verfassung bekräftigte der Bundesrat indessen in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Artikel 12 der europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) das traditionelle Verständnis der Ehe. Während der parlamentarischen Beratung blieb dies unbestritten.»

  1. In der Botschaft zur Volksinitiative «für Ehe und Familie – gegen die Heiratsstrafe» vom 23. Oktober 2013[5]:

Die Volksinitiative «Für Ehe und Familie – gegen die Heiratsstrafe» hat den folgenden Wortlaut: (…)

Art. 14 Abs. 2 (neu)

2 Die Ehe ist die auf Dauer angelegte und gesetzlich geregelte Lebensgemeinschaft von Mann und Frau. Sie bildet in steuerlicher Hinsicht eine Wirtschaftsgemeinschaft. Sie darf gegenüber andern Lebensformen nicht benachteiligt werden, namentlich nicht bei den Steuern und den Sozialversicherungen. (…)

Mit dieser Botschaft beantragen wir Ihnen, die Volksinitiative «Für Ehe und Familie – gegen die Heiratsstrafe» Volk und Ständen mit der Empfehlung zu unterbreiten, die Initiative anzunehmen.

  1. In seinem Bericht über die Modernisierung des Familienrechts vom März 2015 (3.3.2 Die Freiheit der Lebensgestaltung)[6]:

«Unter einer Ehe versteht der Verfassungsgeber nach heute vorherrschender Interpretation die nach freiem Willen eingegangene Verbindung von Mann und Frau zu einer lebenslänglichen Gemeinschaft.»

Für den Weg einer Verfassungsänderung spricht im Übrigen auch, dass selbst die parlamentarische Initiative «Ehe für alle», 2013 von der Grünliberalen-Fraktion lanciert, eine Neudefinition der Ehe in der Verfassung verlangte (siehe Kapitel 1). Noch im Februar 2014 bestätigte der Bundesrat folgende Haltung in seiner Antwort auf eine Interpellation der Grünen-Politikerin Adèle Thorens Goumaz[7]:

«Die traditionelle Definition der Ehe ist nicht neu, sondern entspricht der geltenden Auslegung von Artikel 14 BV. Der Bundesrat hielt in seiner Botschaft vom 20. November 1996 zur neuen Bundesverfassung fest, dass das Recht auf Ehe entsprechend der historischen Auslegung von Artikel 54a BV und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte die Verbindung zwischen Mann und Frau garantiere. Eine Ausweitung auf alle Formen des Zusammenlebens würde dem Grundgedanken des Instituts Ehe widersprechen. Auch gemäss bisheriger bundesgerichtlicher Rechtsprechung umfasst der Ehebegriff die gleichgeschlechtlichen Paare nicht. (…).»

Fortpflanzungsmedizin: Verfassung setzt klare Leitplanken

Die Samenspende für lesbische Paare – als Bestandteil des Gesetzespakets «Ehe für alle» – verstösst gegen Art. 119 der Bundesverfassung (Fortpflanzungsmedizin und Gentechnologie im Humanbereich)[8]. Dieser erlaubt nämlich die medizinisch unterstützte Fortpflanzung auch heterosexuellen Paaren nur bei Unfruchtbarkeit oder bei der Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit. Lesbische Paare als unfruchtbar einzustufen, widerspricht dabei allen gültigen Definitionen.

Die Mitte-Ratsmitglieder Beat Rieder (Wallis) und Stefan Engler (Graubünden) waren in der Ständeratsdebatte vom Dezember 2020 die Wortführer des Standpunkts, dass die fehlende Verfassungsgrundlage beim Zugang zur Samenspende für lesbische Paare noch klarer sei als in Bezug auf die Ehe-Definition. Ständerat Rieder führte in der Ratsdebatte aus:

«Gemäss dem Wortlaut von Artikel 119 Absatz 2 Buchstabe c dürfen Verfahren der medizinisch unterstützten Fortpflanzung lediglich bei der Indikation von Unfruchtbarkeit und lediglich als Ultima Ratio angewendet werden. (…) Unfruchtbarkeit ist ein medizinischer Terminus. Gemäss der Definition nach ICD-10 der WHO liegt sie beim Menschen vor, wenn nach einem Jahr, trotz regelmässigem ungeschütztem Geschlechtsverkehr zu optimalen Zeitpunkten, keine Schwangerschaft entsteht. Damit wird deutlich, dass eine Unfruchtbarkeit bei gleichgeschlechtlichen Paaren oder bei alleinstehenden Personen – also bei Personen ohne Partner des anderen Geschlechts – per definitionem nicht vorliegen kann. (…) Das 2004 erlassene Partnerschaftsgesetz verbietet in Artikel 28 – ausdrücklich gestützt auf die Bundesverfassung – homosexuellen Paaren den Zugang zur Fortpflanzungsmedizin. Auch Artikel 3 des Fortpflanzungsmedizingesetzes geht davon aus, dass die Indikation der Unfruchtbarkeit im medizinischen Sinne verstanden wurde und vom Gesetzgeber so verstanden wird.»[9]

Gestützt werden diese Aussagen vom Rechtsgutachten von Prof. Isabelle Häner (siehe Kapitel 2.3), die in ihrem Gutachten auf Seite 31 zum Schluss kommt:

«Gestützt auf Art. 119 Abs. 2 lit. c BV ergibt sich, dass die Verfahren der medizinisch unterstützten Fortpflanzung ausschliesslich heterosexuellen Paaren offenstehen dürfen. Auch hier geht es darum, dass die vom Verfassungsgeber ausgedrückte Meinung nicht durch eine Gesetzesänderung, die überdies auch die klare Äusserung im Fortpflanzungsmedizingesetz überspielt, ausser Kraft gesetzt wird. Die Samenspende für lesbische Paare ist damit verfassungsrechtlich unzulässig.»

Gutachten Häner: Verfassungsänderung notwendig

Die renommierte Zürcher Juristin Prof. Isabelle Häner erstellte im Auftrag des Referendumskomitees «Nein zur Ehe für alle» ein 30-seitiges Rechtsgutachten über die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Einführung der «Ehe für alle» sowie der Samenspende für lesbische Ehepaare auf Gesetzesebene[10]. Darin formulierte sie handfeste Zweifel am parlamentarischen Vorgehen, die Ehe mit einer einfachen Gesetzesänderung auf nicht-heterosexuelle Paare auszudehnen:

«Dass 21 Jahre nach Erlass der Bundesverfassung bereits ein tiefgreifender Wandel die Gesellschaft erfasst haben soll, welcher die Ausdehnung der Ehe auf gleichgeschlechtliche Paare ohne Teilrevision der Bundesverfassung sowie entgegen dem klaren Willen des Verfassungsgebers rechtfertigen würde, ist sodann — entgegen den Äusserungen in einem Teil der Lehre (vgl. vorne, Rz. 20) — nicht ersichtlich. Zum normativen Kontext ist insbesondere zu betonen, dass mit Einführung des Partnerschaftsgesetzes am 1. Januar 2007 unter anderem gerade deshalb ein ‹Aliud› zur Ehe geschaffen wurde, weil die Einführung der Ehe für alle ohne Verfassungsänderung als nicht zulässig erachtet wurde (Seite 16).»

Häners Argumente, den Grundsatz «Kein Gesetz ohne Verfassungsgrundlage» in Erinnerung rufend, haben fast die Hälfte des Ständerats überzeugt. Letztlich hätte nur die Thurgauer Mitte-Ständerätin Brigitte Häberli nicht von der Parteilinie abweichen dürfen – und das verabschiedete Gesetzespaket «Ehe für alle» wäre bereits am 1. Dezember 2020 gescheitert. So rief Prof. Häner in Erinnerung, dass das Bundesgericht in einem Urteil aus dem Jahre 2000 festhielt, dass «Ehe und Familie aus biologischen Gründen immer noch und natürlicherweise in anderer Form zum Fortbestand der Gesellschaft beitragen als die gleichgeschlechtliche Partnerschaft» (Seite 9).

Isabelle Häner schliesst ihr Gutachten mit der Einschätzung ab, die Einführung der Ehe für alle auf Gesetzesstufe sei nicht zulässig:

«Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber bei einer recht eindeutigen verfassungsrechtlichen Ausgangslage, dass sich der Verfassungsgeber vor nicht allzu langer Zeit für eine traditionelle Sichtweise des Instituts der Ehe ausgesprochen hat, den Weg der Verfassungsänderung beschreiten und die demokratischen und föderalistischen Entscheide einholen muss, sowohl in Bezug auf Art. 14 BV, wie auch in Bezug auf Art. 119 Abs. 2 lit. c BV.»

Parlament begeht Verfassungsbruch

Da die Schweiz bekanntlich kein Verfassungsgericht kennt, obliegt es der Eidgenössischen Bundesversammlung (National- und Ständerat), darüber zu befinden, ob für gemachte Gesetze auch eine Grundlage in der Bundesverfassung besteht. Das kann dazu führen, dass letztlich der politische Wille einer Mehrheit rechtliche Überlegungen übersteuern kann. So geschehen ist dies zweifellos in den Beratungen über die «Ehe für alle». Eine Parlamentsmehrheit, bestehend aus den Linken, GLP und FDP hat sich gegen eine Verfassungsänderung entschieden – weil sie es aus numerischen Gründen kann.

Eine nicht unwesentliche Rolle dürften abstimmungstaktische Überlegungen gespielt haben: Aus Sicht der «Ehe für alle»-Promotoren hat eine Volksabstimmung über eine Gesetzesänderung bessere Erfolgschancen. Eine Verfassungsänderung hingegen bedarf neben dem Volksmehr auch die Zustimmung der Mehrheit der Kantone (Ständemehr). Da fürchtet man sich davor, dass die konservativen Kantone mehrheitlich Nein stimmen könnten. Ideologie und Taktik höher zu gewichten als den Respekt gegenüber der Bundesverfassung, sendet verheerende Signale aus. Nur weil sich die politischen Mehrheiten verschoben haben, dürfen rechtsstaatliche Grundsätze nicht über Bord geworfen werden.

[1] Quelle: https://www.parlament.ch/centers/documents/de/13-468-verfassungsmaessigkeit-bj-2016-07-07-d.pdf (aufgerufen am 15.07.2021)

[2] Quelle: https://www.parlament.ch/press-releases/Pages/mm-rk-s-2020-11-13.aspx (15.07.2021)

[3] Quelle: https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/staat/gesetzgebung/archiv/bundesverfassung.html (aufgerufen am 22.07.2021)

[4] Quelle: https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2003/194/de (aufgerufen am 15.07.2021)

[5] Quelle: https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2013/1684/de (aufgerufen am 15.07.2021)

[6] Quelle: https://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/aktuell/news/2015/2015-03-250.html (15.07.2021)

[7] Quelle: https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20134254 (aufgerufen am 15.07.2021)

[8] Quelle: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1999/404/de#art_119 (aufgerufen am 15.07.2021)

[9] Quelle: https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/amtliches-bulletin/amtliches-bulletin-die-verhandlungen?SubjectId=50854#votum6 (aufgerufen am 15.07.2021)

[10] Quelle: https://www.bratschi.ch/fileadmin/daten/dokumente/aktuell/2020/Erweitertes_Gutachten_Ehe_fuer_alle.pdf (aufgerufen am 15.07.2021)

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